Depuis janvier, le risque COVID19 est connu, d’abord en Chine, il s’est rapproché de la France jusqu’à la décision du gouvernement de confiner les français, le 13 mars dernier.

En théorie, toutes les entreprises en activité ont donc dû évaluer les risques liés au COVID19, et reporter le résultat de cette évaluation sur le Document Unique d’Evaluation des Risques (DUER). Doit y être inscrit également toutes les mesures de prévention et de protection mises en place pour protéger les salariés. Que ce soit en termes d’organisation du travail ou bien d’équipements de protection.

Le risque lié au COVID19 est un risque biologique, avec une capacité de contagion élevée et un indice de gravité élevé, puisque l’issue peut en être fatale.

Que faire dans le cas d’un salarié malade dans l’entreprise ?

Evaluer la situation et le risque.

C’est de la responsabilité de l’employeur, mais également essentiel pour les membres du CSE et pour le syndicat de se poser les bonnes questions.

Le salarié était-il en confinement les jours qui ont précédé le cas avéré (ou le décès) ? 

  • Si oui, depuis combien de temps ?

Cela permet de savoir quand est-ce qu’il a su qu’il était malade, et probablement quand l’employeur a été mis au courant.

Ça permet aussi d’évaluer l’exposition des autres salariés à son contact, en fonction du temps d’incubation (estimation courante de 14 jours).

  • Si non, cela veut dire que tous les salariés de l’entreprise sont aujourd’hui potentiellement à risque.

Sans céder à la panique, cela reste à évaluer en fonction des mesures de prévention qui ont pu être mises en place :

  • Proximité et/ou contacts dans l’activité (mesures organisationnelles), nombre de personnes qui travaillaient en même temps…
  • Écrans de protection
  • Mise à disposition de masques (quel type de masques ? +/- FFP2), de gants, de gel, en quantité suffisante.
  • Nettoyage fréquent des surfaces.
  • Possibilité de faire des tests…

Supprimer l’exposition au COVID19

C’est la prévention primaire. D’abord permettre aux salariés de se mettre en sécurité.

Se pose donc la question soit

  • De la mise en quarantaine des salariés « contact ».
  • De la possibilité de tester les salariés.

Si l’employeur ne veut pas agir, c’est aux élus de le faire :

  • Par le dépôt d’un Droit d’alerte (DGI) sur le registre des Dangers Graves et Imminents, prévu à cet effet. Ce registre est obligatoire et doit être à disposition et accessible à tout moment.
    • Le DGI facilite et couvre le dépôt de droits de retrait immédiats pour les salariés qui le souhaitent. (Pour aller plus loin : Annexe 1)
  • Par la convocation d’un CSE extraordinaire pour.
    • Y porter, si nécessaire, l’arrêt de l’activité.
    • Mettre en place une enquête
  • Informer les salariés de ce que l’on fait, pourquoi on le fait et permet d’échanger avec eux sur les suites possibles de l’action.
    • Probablement par la mise en « quatorzaine » de l’ensemble des salariés potentiellement exposés, ou la mise en place de tests

Interpeller

  • La médecine du travail.
    • Les Services de Santé au travail sont souvent en standby, mais assurent pour la plupart des permanences, au moins par téléphone).
  • Interpeller l’ingénieur CARSAT (surtout pour le principe, car les caisses ont demandé aux ingénieurs et contrôleurs de renforcer…les services retraite…).
  • L’inspection du travail

C’est souvent les plus réactifs, même si le ministère essaie de les « brider » en ce moment.

  • Un courrier au Préfet pour l’interpeller sur la situation.

Dans cette période, les Comités Régionaux ont des réunions régulières avec les préfets de région. Ça peut être le bon canal pour pousser les dossiers.

Demander la reconnaissance en accident du travail

Demander la reconnaissance en accident du travail (AT) paraît le plus adapté à la situation plutôt que la procédure de reconnaissance en maladie professionnelle, lesquelles devraient être engagées au titre des maladies dites « hors tableau » ce qui suppose de démontrer au préalable l’existence de séquelles à hauteur de 25% d’IPP minimum.

En AT, le salarié peut bénéficier d’une présomption de causalité dans le cadre des procédures en reconnaissance d’accident du travail, sous réserve de démontrer que l’accident est survenu par le fait ou à l’occasion du travail.  (  Pour aller plus loin : Annexe 2)

Il sera nécessaire de démontrer le lien avec le travail. Voici une liste non exhaustive de documents qui pourraient être utiles :

  • Attestations de collègues confirmant que le salarié a vu ses symptômes apparaître aux temps et lieu du travail ;
  • Document attestant de la survenance d’un malaise (respiratoire ou perte de connaissance) sur le lieu de travail ;
  • Certificat médical confirmant le diagnostic et l’apparition des symptômes ;
  • Résultat du dépistage « Covid 19 » ;
  • Tout document démontrant l’insuffisance des mesures de protection (DGI ; mails d’alerte ; expertise CSE « risque grave » ; attestations de collègues ; interventions de l’inspecteur du travail ou de la médecine du travail ; etc..) ;
  • Tout document démontrant le travail aux cotés de collègues malades  (attestations de collègues ; certificats médicaux ; déclarations voire reconnaissances en accident du travail) ;
  • Documents établissant que les autres membres de la famille n’étaient pas malades au moment de la survenance de la pathologie « Covid 19 ».

La faute inexcusable de l’employeur

Les personnes reconnues en accident du travail peuvent engager une procédure en reconnaissance de la faute inexcusable de leur employeur.( Pour aller plus loin : Annexe 3)

Les procédures pénales

Des procédures pénales peuvent être engagées, vis-à-vis :

  • De l’employeur
  • De l’ETAT

Ces procédures demandent d’être accompagné par un avocat spécialisé, sur la base d’un dossier étayé pour des plaintes qui pourraient viser

  • Des employeurs négligents pour mise en danger d’autrui
  • Les hauts fonctionnaires des ministères
  • Les ministres et le Premier ministre, pour non-assistance à personne en danger (article 223-6 du code pénal) ou pour abstention de prendre des mesures pour combattre un sinistre (article 223-7 du code pénal), qui aurait notre préférence.

Il conviendrait de documenter la connaissance du risque et l’insuffisance des mesures prises par le gouvernement en réunissant des documents qui démontrent que des alertes lui ont été adressées concernant  :

–  le délabrement du système de santé ;

– le risque d’épidémie ;

– l’inadaptation de la stratégie adoptée ;

– l’insuffisance des mesures prises (masques ; dépistage) ;

Concernant les employeurs, il conviendrait également de documenter l’insuffisance des mesures prises.

ANNEXE 1 | Droit d’alerte

La loi distingue l’alerte donnée par le travailleur et celle donnée par un représentant du personnel :

  1. Le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection (C. trav., art. L. 4131-1) ;
  2. Le représentant du personnel au comité social et économique qui constate qu’il existe une cause de danger grave et imminent, notamment par l’intermédiaire d’un travailleur, en alerte immédiatement l’employeur (C. trav., art. L. 4131-2). Il utilise le registre spécial prévu à cet effet. Malheureusement, ce registre obligatoire est absent dans près de la moitié des entreprises. Ce manquement est sanctionnable.

Une telle alerte à propos du risque d’épidémie de coronavirus implique que l’employeur organise et met en œuvre impérativement des actions précises. À défaut, il engage sa responsabilité. En outre, le bénéfice de la faute inexcusable est de droit, pour le salarié, si un sinistre professionnel (AT/MP) survenait alors qu’une telle alerte (C. trav., art. L. 4131-4).

Alerte du représentant du personnel

Lorsque le représentant du personnel au CSE alerte l’employeur, il consigne son avis par écrit (C. trav., art. L. 4132-2) dans un registre d’alerte dédié (C. trav., art. D. 4132-1).

L’employeur procède immédiatement à une enquête avec le représentant du CSE qui lui a signalé le danger et prend les dispositions nécessaires pour y remédier.

Il faut provoquer une réunion du CSE sur l’alerte donnée.

Dans les plus de 50, le CSE est réuni en cas d’événement grave lié à l’activité de l’entreprise, ayant porté atteinte ou ayant pu porter atteinte à la santé publique ou à l’environnement » (C. trav., art. L. 2315-27). L’exercice d’un droit d’alerte au titre du risque d’épidémie de coronavirus répond à cette définition.

En cas de divergence sur la réalité du danger ou la façon de le faire cesser :

  • Le CSE est impérativement réuni, en urgence, dans un délai n’excédant pas vingt-quatre heures. L’employeur informe immédiatement l’agent de contrôle de l’inspection du travail et l’agent du service de prévention de la CARSAT (ou CRAMIF en Île-de-France, CGSS dans les DOM), ils peuvent assister à la réunion du comité social et économique (C. trav., art. L. 4132-3). Le médecin du travail doit être convié à cette réunion ;
  • Le CSE se prononce par un vote (à notre sens, l’employeur ne prend pas part à ce vote) ;
  • à défaut d’accord entre l’employeur et la majorité du CSE sur les mesures à prendre et leurs conditions d’exécution, l’inspecteur du travail est saisi immédiatement par l’employeur (C. trav., art. L. 4132-4). L’inspecteur du travail peut mettre en œuvre l’une des procédures de mise en demeure prévues par le Code du travail. Il peut aussi saisir le juge judiciaire en référé pour voir ordonner toutes mesures propres à faire cesser le risque.

L’exercice du droit de retrait dans le contexte du risque d’épidémie de coronavirus est-il légitime ?

Il est conditionné par le fait que l’employeur a pris ou pas les mesures de prévention et de protection nécessaires, conformément aux recommandations du gouvernement, sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux  ». L’administration a rappelé que l’exercice du droit de retrait dans un contexte de pandémie s’apprécie au regard de la situation particulière du travailleur qui l invoque, mais aussi sur l’importance du danger

Exercice du droit de retrait

Tout travailleur a le droit de se retirer d’une situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection (C. trav., art. L. 4131-1). Le droit de retrait est exercé de telle manière qu’il ne puisse créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent (C. trav., art. L. 4132-1).

L’employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un tel danger (C. trav., art. L. 4131-1). Aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise face à un retrait légitime (C. trav., art. L. 4131-3).

MESURES DE PROTECTION

En fonction des mesures de prévention envisagées, l’employeur est invité à prendre contact auprès de fournisseurs d’équipements de protection individuelle (masques, gants, lunettes), et le cas échéant, de produits nécessaires à la désinfection des locaux. Cette liste n’est bien entendu qu’indicative.

ANNEXE 2 |Un salarié infecté par le Covid-19 peut-il considérer qu’il est victime d’un accident du travail ?

« Constitue un accident du travail « un événement ou une série d’événements survenus à des dates certaines par le fait ou à l’occasion du travail, dont il est résulté une lésion corporelle » (Cass. soc., 2 avr. 2003, no 00-21.768). Il peut s’agir d’un événement soudain, mais aussi d’une série d’événements, l’essentiel étant qu’ils puissent être datés avec certitude ».

La Cour de Cassation a exclu, en principe, les maladies contagieuses contractées à l’occasion du travail (Cass. ass. plén., 21 mars 1969, no 66-11.181).

Mais, il en a été jugé autrement lorsque la maladie survient après un fait accidentel soudain, précis et avéré (comme une coupure pour le tétanos, une morsure pour la rage ou une piqûre pour le VIH-Décret no 93-74, 18 janv. 1993, JO 20 janv, annexe I à l’art. R434-35 (17) code SS pour le VIH), ayant eu lieu à l’occasion du travail et ayant précédé de quelques jours l’apparition de la maladie.

Dans ce cas, la victime bénéficie d’une présomption d’imputabilité de l’accident du travail, qu’il appartient à la CPAM ou à l’employeur de renverser, en démontrant l’absence de causalité entre la maladie et le fait accidentel. D’où l’importance de l’enquête conduite avec le CSE ou la CSSCT …

S’agissant du Covid-19, un contact rapproché avec une personne infectée (contact physique, crachat, éternuement, toux, etc.) peuvent générer un « fait accidentel », susceptible d’entraîner l’application de la présomption d’imputabilité. Ces présomptions seront d’autant renforcées que l’employeur n’a pas pris les mesures de prévention recommandées (hygiène, distance). Ça peut être le cas pour considérer le COVID 19 comme accident de travail.

Comme ce seront les tribunaux qui trancheront, il est important de construire des dossiers solides avec attestations et photos démontrant l’existence des faits matériels générateurs de la contagion.

Il est clair que la pose sur le registre d’un DGI sur les circonstances du travail avant l’accident aidera (tout comme le constat de la tenue ou pas du DUE et des mesures avancées (ou pas) de la direction seront autant d’outils), tant pour la reconnaissance de l’accident du travail que de la  faute inexcusable. La demande officielle d’un CSE extraordinaire dès que des circonstances dangereuses de travail sont relevées sera un atout supplémentaire.

 ANNEXE 3 | LA FAUTE INEXCUSABLE

En cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle, le fait que l’entreprise ait strictement appliqué les lois et règlements en vigueur n’exclut pas nécessairement que l’employeur puisse voir engager sa responsabilité civile ou pénale.

En on peut considérer que le cumul de ces deux conditions permette à l’employeur d’échapper à la faute inexcusable ou à dégager ses responsabilités civiles et pénales :

  1. S’il est établi qu’il s’est conformé aux prescriptions légales en matière de prévention des risques professionnels
  2. Qu’il a pris les mesures immédiates propres à faire cesser les faits. (Cass. soc., 1 er juin 2016, n° 14-19.702, FS-P+B+R+I, V, Cour de cassation, chambre sociale, mercredi 25 novembre 2015, 14-24444).

Le juge est en droit de considérer, au cas par cas, sur la base des éléments de preuve fournis par l’ensemble des parties, qu’en dépit de l’application stricte des lois et règlements en vigueur, l’employeur a commis une négligence ayant joué un rôle dans la survenance de l’accident ou de la maladie.

En résumé, le respect des obligations particulières de prévention n’exclut pas le constat d’une faute. En cas de COVID19, les juges rechercheront si les instructions ont bien été respectées et si les conditions de travail ne laissaient pas un contact accidentel plausible

C’est pourquoi, les attestations, photos, enquêtes et autres documents ou éléments apportés dans le débat auront chacun une importance

  • Engager la responsabilité de l’employeur, notamment s’il avait connaissance du cas et qu’il l’a laissé venir travailler et/ou n’a pas informé les IRP et les salariés de l’existence de ce cas (un virus, est un agent biologique).

Article R4425-2

L’employeur informe les travailleurs, le comité social et économique et le médecin du travail :
1° Sans délai, de tout accident ou incident ayant pu entraîner la dissémination d’un agent biologique susceptible de provoquer chez l’homme une infection ou une maladie grave ;
2° Le plus rapidement possible, de la cause de cet accident ou incident et des mesures prises ou à prendre pour remédier à la situation.

  • D’autres procédures juridiques, voir au pénal, en fonction des éléments et de l’évolution de la situation. A évaluer avec un (bon) avocat spécialisé.